הכ"ד בעניין שליחת יד של עו"ד בכספי לקוחותיו, שהוחזקו על ידו בנאמנות

1.      בהתאם לכתב האישום בתיק זה, מואשם הנאשם, עורך דין במקצועו שבינתיים הושעה מחברותו בלשכת עורכי הדין, בשלושה מקרים של שליחת יד בכספי לקוחותיו, כספים שהוחזקו על ידו בנאמנות לאחר שהתקבלו כדין. שליחת היד המיוחסת לו הינה, כאמור בהוראות החיקוק שבכתב האישום, העבירה של גניבה על ידי מורשה, בניגוד לסע' 393 לחוק העונשין, תשל"ז 1977 (להלן: " חוק העונשין"), ובהתאם לאמור בסע' 383(א)(2) לחוק, שם נאמר כדלקמן:

א)      אדם גונב דבר אם הוא: -

(1)   . . .

(2)   בהיותו מחזיק כדין דבר הניתן להגנבה כפקדון או בבעלות חלקית, הוא שולח יד בו במרמה לשימושו שלו או של אחר שאינו בעל הדבר.

ובסע' 393(2) נאמר:

"העושה אחד מאלה, דינו - מאסר שבע שנים:

(1)     גונב נכס שקיבל עם יפוי כח לעשייה בו".

(2)     גונב נכס שהופקד אצלו . . . על מנת שישמרהו שמירה מעולה, או שישתמש בו או בתמורתו, כולה או מקצתה, למטרה פלונית. . ."        

כלומר, המיוחס לנאשם הוא ששלח ידו, במרמה, בפקדון שהופקד בידו או שקיבלו בנאמנות כשלוח של לקוחותיו או אחרים, על מנת שישמרו ויעשה בו על פי ההוראות שקיבל או שיקבל מהנהנה ביחסי הנאמנות .

2.      לפרשנות היסודות העובדתיים והנפשיים של עבירה זו ראה פסק הדין ב.ע.פ. 10996/03, פנחס נרקיס נ' מ"י  (לא פורסם), (להלן: "פרשת נרקיס") ולפסקי הדין המצוטטים שם, ובקליפת האגוז ניתן לומר את הדברים הבאים:

א)      בחלופה הדוברת בגניבה על ידי נפקד, כאמור בסע' 393(2) הנ"ל, ענייננו החלפת מעשה "הנטילה" המאפיין את עבירת הגניבה, במעשה "שליחת יד".

ב)      אדם יראה כשולח יד בחפץ שהופקד ברשותו כדין, כאשר התנהגותו למעשה מסיימת את יחסי מפקיד - נפקד, ואין הוא יותר מעין ידו הארוכה של הבעלים, אלא שהוא רוכש לעצמו עמדה עצמאית ביחס לחפץ.

ג)       הערך החברתי המוגן בחלופה זו של עבירת הגניבה הינו לא רק הגנת הקניין של הבעלים, אלא גם הגנה על יחסי האמון המיוחדים שחייב בהם מי שמחזיק בנכס זולתו ומתחייב לקיים תנאים מסוימים לגביו. ייחודה של עבירת הגניבה בשליחת יד היא בהפרת אותו אמון שחב המחזיק כלפי מי שמסר את הנכס לידיו.

ד)      המושג "שליחת יד" פירושו כל פעולה המביאה לגריעה בהיקף נכסיו של הזולת, ולצורך זה די בערבוב כספי המפקיד בחשבונותיו הפרטיים של הנפקד. כח הקניה של הכסף נזקף עתה לזכות הגונב והשולל מבעליו. (ראה גם ע"פ 6530/93 מדינת ישראל נ' גולדין, פד"י מ"ט (4),1, בעמ' 32 ואילך (להלן:"פרשת גולדין").

ה)      באשר ליסוד הכוונה לשלול את הנכס שלילת קבע מבעליו, בהעדר תביעת זכות בתום לב, כאמור בסע' 383(א)(1), יסודות שאינם מנויים בסע' 383(א)(2), אך הדעות בפסיקה נוטות לחייב קיומם של מרכיבים אלו גם בעבירה האחרונה, הרי מדובר במבחן סובייקטיבי המתחשב, בין היתר, בתקוותיו וציפיותיו של הנאשם להחזיר את הנכס ששלח ידו בו, אולם למבחן זה מצטרף מימד אובייקטיבי שמשמעותו כי צריכה להתקיים וודאות להחזרה שכזו, שאליה מתלווה סבירות אובייקטיבית שאפשרות כזו אכן תתקיים. (ראה ע"פ 752/90, ברזל נ' מדינת ישראל פדי מ"ו(2), 539, 561).

ו)        יסוד המרמה שבעבירת הגניבה על ידי מורשה מסווג כחלק מהיסוד הנפשי של העבירה והוא יבחן על פי מושגי "היושר" ו"אי היושר" של האדם הסביר, דהיינו, מבחן הסבירות. "אי היושר" הוא המבדיל בין מעשה הפרה אזרחי לעבירה פלילית, ובחינתו תעשה על פי נסיבותיו של כל מקרה ומקרה, מול נורמות מוסר חברתי מקובל.

ז)       היסוד הנפשי בעבירה של שליחת יד בכספי פקדונות שנמסרו לידי הגונב בנאמנות הינם, כאמור בסע' 20 לחוק העונשין, מודעות לטיב המעשה, לקיום הנסיבות ולאפשרות גרימת התוצאה - שלילת כח הקנייה של הכסף מבעליו. ראיה מראש של התרחשות התוצאות, כאפשרות קרובה לוודאי, כמוה כמטרה לגרמן (סע' 20(ב) לחוק הנ"ל). על כן, גם תקווה להשבת הכסף, שאינה מבוססת, אובייקטיבית, על וודאות ביכולת להשבת הכסף, תיראה ותיחשב כמודעות לנסיבות וכוונה להשגת המטרה.

בהתאם לעקרונות אלו יש לבחון את התנהגות הנאשם, וזאת על פי הראיות שהוצגו.

האישום הראשון: